Wet DBA: zeven noodzakelijke stappen

Afbeelding: Shutterstock

Stap 1: inventariseren

Maak een inventarisatie aan de hand van de volgende vragen:

• Maken wij (onderneming) gebruik van zzp’ers?
• Met welke zzp’ers sluiten wij rechtstreeks een overeenkomst van opdracht?
• Welke zzp’ers werken bij ons op basis van bemiddeling?
• Welke zzp’ers werken bij ons op basis van tussenkomst?
• Zijn er zzp’ers die feitelijk in dienstbetrekking zijn?
• Moet er afscheid worden genomen van bepaalde zzp’ers, omdat er sprake zou kunnen zijn van een dienstbetrekking of moet er bij de constatering juist een arbeidsovereenkomst worden getekend (let daarbij ook op de ketenbepaling uit de Wet werk en zekerheid!)?
• Zijn er ook mensen werkzaam op basis van inkomsten uit overige dienstbetrekking?
• Hoe ga ik de beoordeling arbeidsrelaties in de toekomst behandelen?

Na de inventarisatie, waarbij je de zzp’ers als het ware in vakjes hebt ingedeeld, ga je verder met stap 2. Wanneer je al (langer) gebruikmaakt van zzp’ers of nieuwe zzp’ers inschakelt, is het in alle gevallen noodzakelijk om de volgende stappen te nemen

Stap 2: welke situatie/modelovereenkomst is van toepassing?

Nadat je een inventarisatie hebt gemaakt van de bij de organisatie werkzame zzp’ers, is het van belang te beoordelen welke arbeidsrelatie en eventuele contractvorm van toepassing is op de verschillende situaties. Deze situaties worden hierna achtereenvolgens behandeld.

Stap 3: rechtstreeks zzp’er contracteren

Je beoordeelt of er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking of van een zelfstandige onderneming of zelfstandig uitgeoefend beroep. In het geval van een (fictieve) dienstbetrekking houd je loonheffing(en) in en draag je deze af. Is er geen sprake van een (fictieve) dienstbetrekking maar van een zelfstandige onderneming of een zelfstandig uitgeoefend beroep, dan beslis je of je gebruik gaat maken van een van de modelovereenkomsten van de Belastingdienst. Omdat het gaat om een algemene modelovereenkomst, moet de overeenkomst aangevuld worden met concrete gegevens van partijen en afspraken over de werkzaamheden, de duur van de overeenkomst, de vergoeding, een bedrijfs- of beroepsaansprakelijkheidsverzekering, geheimhouding, aansprakelijkheid bij schade. Ga je een eigen overeenkomst gebruiken, dan kan deze niet meer ter goedkeuring aan de Belastingdienst worden voorgelegd.

Stap 4: zzp’er inschakelen door tussenkomst

Ook in het geval van het inschakelen van een zzp’er door tussenkomst van een intermediair, moet je de relatie met de zzp’er beoordelen. Is er daadwerkelijk geen sprake van dat de zzp’er als derde onder leiding en toezicht van de organisatie werkt? Maar ook: wat is de uitkomst van de beoordeling van de arbeidsrelatie tussen de zzp’er en de intermediair? Is er sprake van een (fictieve) dienstbetrekking, dan dient de intermediair loonheffingen in te houden en af te dragen. Je loopt hiermee het risico op inlenersaansprakelijkheid. Als je tot de conclusie komt dat er geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking, kun je de zzp’er inschakelen via de intermediair.

Stap 5: zzp’er contracteren door bemiddeling

In het geval van het contracteren van een zzp’er door bemiddeling, kun je gebruikmaken van de modelovereenkomst bemiddeling, nadat je de arbeidsrelatie beoordeeld heeft en er geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking. Dit is een driepartijenovereenkomst die nader gespecificeerd moet worden op basis van de feiten en omstandigheden. Ook in dit geval kun je een eigen overeenkomst ter beoordeling aan de Belastingdienst voorleggen.

Stap 6: personen met inkomsten uit overige werkzaamheden

De arbeidsrelatie van personen met inkomsten uit overige werkzaamheden behandelt u hetzelfde als die van zzp’ers, waarbij u eerst beoordeelt of er geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking.
Let op dat aan de bedoeling van partijen ten aanzien van de overeenkomst en de wijze waarop door partijen uitvoering is gegeven aan die bedoeling, grote betekenis wordt toegekend. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in onderling verband worden bezien.

Gaat het om een bestaande arbeidsrelatie met een zzp’er en blijkt uit je beoordeling dat er sprake is van een dienstbetrekking, dan houd je met ingang van 1 mei 2016 loonheffingen in. Of je wijzigt, als dit tot de mogelijkheden behoort, de werkwijze met de opdrachtnemer, zodat er geen sprake meer is van een dienstbetrekking (bijvoorbeeld ten aanzien van de gezagsverhouding en/of de vervanging).

Modelovereenkomst

Is er geen sprake van een dienstbetrekking en je gaat een overeenkomst van opdracht aan, dan beoordeel je of je wel of geen modelovereenkomst gaat gebruiken, want het gebruik van een modelovereenkomst is niet verplicht. Als je er bijvoorbeeld zeker van bent dat er geen sprake is van een dienstbetrekking en dit blijkt ook uit het feitencomplex waaronder de overeenkomst van opdracht wordt uitgevoerd, dan hoef je geen modelovereenkomst te gebruiken. Feitelijk hoef je helemaal geen schriftelijke overeenkomst te gebruiken, maar het gebruik van een schriftelijke overeenkomst is voor de bewijslast van de gemaakte afspraken wel aan te bevelen. Bovendien moet de eventuele uitsluiting van de fictieve dienstbetrekking van thuiswerkers en gelijkgestelden vóór de eerste betaling van de beloning schriftelijk zijn vastgelegd.

Ga je wel een modelovereenkomst gebruiken, dan beoordeel je welke modelovereenkomst op de situatie tussen jou en de opdrachtnemer van toepassing is. De modelovereenkomst kun je aanvullen met diverse bepalingen. Zolang deze bepalingen de arbeidsrelatie niet wijzigen – met andere woorden: deze bepalingen hebben geen betrekking op de beoordeling of sprake is van gezag, persoonlijke arbeid en loon – dan kun je de overeenkomst gebruiken, zonder goedkeuring van de Belastingdienst. Het verdient echter de voorkeur om bij twijfel over de arbeidsrelatie de overeenkomst toch voor te leggen, om zekerheid ten aanzien van de inhouding van loonheffingen te krijgen. Dit natuurlijk mits feitelijk gewerkt wordt in overeenstemming met het bepaalde in de overeenkomst. Vergeet niet om het nummer van de modelovereenkomst die je gebruikt in je overeenkomst met de opdrachtnemer op te nemen of voeg deze als bijlage bij. 

Stap 7: monitoren

Heb je een goedgekeurde en/of modelovereenkomst met de opdrachtnemer getekend, dan is het zaak om de feitelijke werkwijze in het licht van de overeenkomst zo goed mogelijk te monitoren. Maar ook zonder overeenkomst moet je nagaan of de zzp’er zijn zelfstandigheid behoudt. Hierbij kun je denken aan het toetsen van de zelfstandigheid van de zzp’er. Zorg bijvoorbeeld dat je de volgende zaken van de zzp’er bij je administratie bewaart en leg dit in de overeenkomst vast:

• uittreksel van de Kamer van Koophandel; hierop staat het inschrijfnummer van het Handelsregister, de rechtsvorm waaronder de zzp’er handelt en een omschrijving van de werkzaamheden die degene onder dat inschrijfnummer uitvoert;
• het omzetbelastingnummer van de zzp’er;
• een kopie van de bedrijfs- of beroepsaansprakelijkheidsverzekering van de zzp’er.

Daarnaast kun je de zzp’er een vragenlijst laten invullen met vragen als:

• Hoeveel opdrachtgevers heeft u?
• Hoeveel opdrachtgevers had u in het vorige kalenderjaar?
• Is het risico bij ontevredenheid van de opdrachtgever(s) over het resultaat van uw werk voor uzelf?
• Loopt u debiteurenrisico?
• Bent u verplicht om aanwijzingen en instructies van de opdrachtgever met betrekking tot uw werkzaamheden op te volgen?
• Werkt u elders in dienstbetrekking?
• Investeert u in uw onderneming?
• Werkt u meer dan 1.225 uur voor uw onderneming per jaar?
• Kunt u uw werkzaamheden laten verrichten door iemand anders zonder dat u hiervoor toestemming nodig heeft van uw opdrachtgevers?
• Maakt u reclame voor uw onderneming en zo ja, op welke manier?
• Wordt u doorbetaald bij verlof, vakantie of ziekte?

De ingevulde vragenlijst kun je ook bij je administratie bewaren. Bij een overeenkomst die voor langere tijd is aangegaan of bij het hernieuwen van de overeenkomst kun je deze lijst opnieuw laten invullen. Je kunt voor het monitoren ook denken aan het na een bepaalde tijd vergelijken van de inhoud van de overeenkomst met de feitelijke werkzaamheden. Hiervoor kun je in een grote(re) onderneming iemand aanstellen (bijvoorbeeld internal audit) en het proces hiervoor vastleggen, eventueel in overleg met de belastingdienst. Hoewel het monitoren van de overeenkomsten met het feitencomplex een moeilijk traject is, zijn er toch wel wat maatregelen denkbaar.

Aandachtspunten

• Neem in de overeenkomst een artikel op over een verbod op afwijking van de werkwijze zoals beschreven in de overeenkomst en een sanctie daarop. Een zzp’er die het einde van de overeenkomst ziet aankomen, kan door afwijking van de werkwijze uit de overeenkomst aansturen op een dienstbetrekking, waarmee hij mogelijk een WW-uitkering kan claimen.
• Neem in de overeenkomst op dat de zzp’er een kopie van het uittreksel van de Kamer van Koophandel, het omzetbelastingnummer en een kopie van de bedrijfs- of beroepsaansprakelijkheidsverzekering moet overhandigen.
• Terugvorderen van loonbelasting en premie volksverzekeringen is mogelijk, maar terugvorderen van de premies werknemersverzekeringen niet, tenzij het gaat om verhaal van maximaal 50% van de gedifferentieerde premie WGA (Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten). Het niet mogen verhalen van premies werknemers op werknemers (behalve maximaal 50% van de gedifferentieerde premie WGA) is dwingend recht, waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken. Het verhaalsverbod is zelfs een strafbaar feit (hechtenis van ten hoogste een maand of een geldboete van de tweede categorie (€ 4.050)). Dit maakt een werkwijze die niet conform is aan de model- of voorbeeldovereenkomst ‘duur’ voor de opdrachtgever.
• Wanneer blijkt dat er sprake is van een dienstbetrekking, dan bestond deze dienstbetrekking vanaf het begin c.q. vanaf de veranderde werkwijze van één partij of beide partijen. Een overeenkomst van opdracht was vanaf dat tijdstip een arbeidsovereenkomst. Het is niet mogelijk een werknemer aansprakelijk te stellen vanwege de juridische gevolgen van een overeenkomst die de werkgever zelf met deze werknemer heeft gesloten.
• Een mondelinge overeenkomst is ook een rechtsgeldige overeenkomst, maar is lastig te bewijzen. Het is aan te bevelen de overeenkomst schriftelijk vast te leggen. Met betrekking tot de (model)overeenkomsten: een handtekening is niet per se noodzakelijk. Je kunt zelfs in een e-mail met de opdrachtnemer aangeven welke modelovereenkomst op de arbeidsrelatie van toepassing is. wanneer je het nummer daarvan vermeldt.
• De Belastingdienst beoordeelt geen nieuwe overeenkomsten meer sinds 6 september 2024. Bovendien mogen de modelovereenkomsten niet meer gebruikt worden na het einde van hun looptijd. De laatst verlopende modelovereenkomst zal in 2029 zijn.

Onder meer de heffing van premies werknemersverzekeringen is een stok achter de deur bij een werkwijze van partijen conform de model- en voorbeeldovereenkomsten. Deze premies werknemersverzekeringen kunnen niet worden verhaald op de werknemer (behalve de helft van de gedifferentieerde premie WGA). Het zijn onder meer deze premies die de constatering van een (fictieve) dienstbetrekking ‘duurder’ maken, maar denk ook aan alle arbeidsrechtelijke gevolgen wanneer er een dienstbetrekking wordt geconstateerd.
Zeker is dat de Wet DBA in veel gevallen tot onzekerheid leidt wegens de onduidelijkheid over hoe een arbeidsrelatie te beoordelen. Wellicht dat het concept wetsvoorstel Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden verbetering brengt. 

Luister ook: De HR Podcast afl. 109 – Juriste Petra Kroon over de nieuwe wetgeving rondom zzp’ers in 2025

Lees ook: Zo ga je als werkgever zzp-proof 2025 in